近年来关于法律社会学的研究，再一次证实：成文法的基本原则只有在资本主义自由竞争的状况下才能得到承认。根据这种原则，每一个案件的审理，都必须依据具有一般性的理性规则，这种理性规则把例外的情形减少到最低限度，并以某些逻辑前提为基础。

——卡尔·曼海姆

最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的国家的状况区分开的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。①虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想也永远不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。

①根据A·V·狄骥在《宪法学》（第8版，第198页）的经典解释，法治“首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对的无上的或超越一切的权力，它防止政府方面的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权。”但主要由于狄骥的这一著作，这个名词在英国取得了一种较狭窄的技术性的意义，这与我们当前的问题无关，。法治这一概念的更为宽泛、更为古老的意义，在英国已经成为一种既定的传统，通常被视为理所当然而很少加以讨论，但在德国19世纪之初关于Rechtsstaat（法治国家）的性质的讨论中，却受到了最充分的探究，因为这一概念所引起的问题在那里还是新鲜的问题。

这样，我们己经将创立一种个人在其中自由决定生产活动的永久性法律体制与由中央当局管理经济活动作了区分，这种区别实际上是法治和专制政府之间的更具普遍性的区别的一种具体表现。在第一种情况下，政府的行动只限于确定那些决定现有资源得以使用的条件，至于使用这些资源于何种目的，则听由个人去决定。在第二种情况下，政府管理生产资料以用于一定的目的。第一种类型的规则可以预先制定，具有形式规则的外部特征，不针对特定的人愿望和需要。它们仅被用来充当人们追求各种个人目标的工具。它们的目的是（或应当是）针对这样长的时间，以致不可能知道它们对于某些人是否比对于其他的人更有帮助。几乎可以把它们说成是一种生产的工具，用来帮助人们预测他们必须与之协作的另一些人的行为，而不是致力于满足特定的需要。

集体主义类型的经济计划必定要与法治背道而驰。计划当局不能约束自己只限于给陌生的人们提供机会，使他们能够随心所欲地利用这些机会。它不能事先用一般性的形式规则约束自己以防专断。当人民的实际需要出现时，计划当局必须预为准备，然后必须在这些需要之间进行有意识的选择。计划当局必须经常地决定那些仅仅根据形式原则无法得到答案的问题，并在做出这些决定时，必须将不同的人们的需要区分出尊卑轻重。当政府要决定饲养多少头猪，运营多少公共汽车，经营哪些煤矿或按什么价格出售鞋子时，这些决定不可能从形式原则中推论出来，或者事先做出长期的规定。它们不得不取决于当时的环境，并且在做出这些决定时，常常必须对各种人和各个集团的利害逐个地予以比较权衡。最终必得由某个人的观点来决定哪些人的利益比较重要；这些观点也就必定成为那个国家法律的一部分，即政府的强制工具强加于人民的一种新的等级差别。

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我们刚才谈到的在成文法或形式上的法律或公正和实体性质的法规之间的区别是很重要的，而同时在实践上也最难精确地加以划分。但是这里所涉及的一般原理是很简单的。这两类规则的区别是和制定一个道路使用规则（像“公路章程”）与命令人民向何处去之间的区别一样，或者更明白一些说，和设置路标与命令人民走哪一条路之间的区别一样。形式法律事先告诉人们在某种情况下，政府将采取何种行动，这种规则用一般性的措词加以限定，而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况，在那种情况下，这种规则的存在将会对各式各样的个人目的都有用处。在这种情况下，政府将按照确定的方式采取行动，或要求人民按确定的方式行事；提供关于这方面的知识，目的在于使个人可用以制定自己的计划。人们期望，形式规则对于那些尚不知其为谁的人们，对于他们决定用其来达到的目的和不能预见其详情的环境，可能是有用的。在这一意义上讲，形式规则只是工具性的。我们并不知道这些规则的具体效果，并不知道这些规则将会有助于哪一种目的或会帮助哪一种特定的人，它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们的影响的人们都能得到好处的形式，事实上，所有这一切是我们这里所说的形式规则的最重要的标准。正因为我们事前无法知道谁会使用并在什么情况下使用这些规则，所以它们并不涉及在某些特定目的和某些特定的人们之间进行选择的问题。

在我们这个时代，人们热衷于对每件事都要加以有意识的控制，如果说在某一个制度之下，我们对于政府所采取的措施的具体效果要比在大多数其它制度下了解得少是个优点，并且认为，在某一社会控制方法是较好的方法，因为我们不知道它的具体效果，这似乎是很荒谬的。但是这种考虑实际上是法治的伟大的自由主义原则的理论基础。在我们进一步加以论证以后，这种外表上的自相矛盾就会立即消失。

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这个论证分两方面：第一方面是经济方面，在此只能简短地说明一下。政府应当只限于订立适用于一般类型的情况的规则，听任个人在那些以时间、地点等情况为转移的每一件事情上自由行动，因为只有与每一种情况有关的个人，才能最充分地了解这种情况，并采取相应的行动。如果要使个人在制定计划时能够有效地运用他们的知识，他们就必须能够预见可能影响到这些计划的政府的行动。但是如果要使政府的行动能为人所预见，它就必须决定于不以既不能预见得到，也无法事先加以考虑的具体环境为转移的、固定的规则，在这种情形下，政府行为的特殊影响也就无法预见。另一方面，如果政府必须指导个人行动以便达到某种特定目的，它的行动就必得根据当时全部环境来决定，因此，也就无法断定。因此，一件人所共知的事实是，政府“计划”得越多，对于个人来说，计划就变得越困难。

第二个方面，即道德的或政治方面的论证，与我们现在所要讨论的问题有更直接的关系。如果政府要精确地预见到其行动的影响，那就意味着它可以不让受影响的人有任何选择的余地。凡是当政府能够精确地预见其各种可能的行动对某种人的影响时，也恰恰是政府能够对各种目标进行选择。如果我们要创造新的对一切人都开放的机会，要给人们提供他们能够随意加以利用的机会的话，那么其精确的结果就是难以预见的。因此，普遍性的规则，有别于具体命令的真正的法律，必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚的。所谓不偏不倚的意思，就是指对一定的问题没有答案——如果我们一定要解决这类问题的话，就只能靠抛掷硬币来决定。在一个每一件事都能精确预见到的社会中，政府很难做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策对某种人的精确的影响是已知的，只要政府的直接目的是要达到那些特定影响，它就不能不了解这些影响，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的评价强加于人民，并且，不是帮助他们实现自己的目标，而是为他们选择目标。只要当制定法律的时候就已预见到这些特定影响，那么，法律就不再仅仅是一个供人民使用的工具，反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具。政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构，而成为一个“道德的”机构——这里的“道德的”一词不是作为“不道德的”反义词来使用的，而是指这样一种机构，它把它对一切道德问题的观点都强加于其成员，而不管这种观点是道德的或非常不道德的。在这种意义上，纳粹或其它任何集体主义的国家都是“道德的”，而自由主义国家则不是。

也许有人会说，所有这一切并不会引起什么严重的问题，因为在经济计划者所必须决定的这类问题中，他不需要也不应当受他个人的偏见的引导，而能够凭借关于公平和合理的一般信念。

这种论点常常得到一些人的支持，这些人具有在某一行业进行计划的经验，他们发现要达到一个使一切有直接利害关系的人视为公平而予以接受的决定，并没有不可克服的困难。这种经验之所以不能说明什么问题，当然是因为当计划只限于一个特定行业时，对有关的利益进行了选择。在某一特定问题上最直接有利害关系的人，并不一定是全社会利益的最好判断者。只举一个最突出的例子：当某一工业的劳资双方协议某项限制生产的政策来剥削消费者时，通常在按照双方以前收入的比例，或根据其它类似的原则分配既得利益的问题上是没有什么困难的。至于千百万人所分担的损失，则常常被简单地抛之脑后，或被考虑得不很充分。如果我们要检验在解决经济计划工作中产生的那类问题时公平原则是否有用，我们必须把这原则应用到所得和所失同样看得清楚的某种问题中去才行。在这种情况下，很容易认识到：并没有什么如“公平”之类的一般性原则可以给我们提供答案。当我们必得在下列一些事情之间进行选择——如给护士或医师以高工资还是为病人提供更广泛的服务，使儿童得到更多的牛奶还是使农业工人获得较好的工资，或使失业者就业还是使那些在业者得到较高的工资——的时候，为了得到答案，就需要有一个完整的评价体系，在这个体系中，每个人或每个集团的每种需要都占有确定的位置。

实际上，由于计划工作的范围越来越广泛，就经常需要越来越多地参照什么是“公平的”或“合理的”来限定的法律条款。这就意味着，有必要越来越把有关具体事件的决定委诸有关裁决人或当局去裁夺。人们可以根据这些模糊的定则之逐渐引入立法和司法的情况，根据法律和司法中越来越增加的专断和不确定性以及由此而引起的对它的不尊重（在这种情况下，法律和司法不能不成为政策的工具），写一部法治衰落法治国家消失的历史。很有必要在这里再次指出：在德国，法治衰落的这种过程，已在希特勒上台之前发展了一段时间，一种高度的趋向于极权主义计划的政策已为希特勒手中完成的“工程”进行大量的铺垫。

无疑，计划必然要涉及对于不同的人们的具体需要予以有意识的差别对待，并允许这个人做一定要禁止另一个做的事情。它必须通过法律规则来规定，某一种人处境应如何富裕，和允许各种人应当有什么和做什么。这就意味着实际上回到身份统治的局面，是“进步社会的运动”的逆转，这种运动用亨利·梅恩爵士的有名的话来说，“到现在为止是一种从身份、地位转变到契约的运动”。其实，也许法治比凭契约更应当被看成是人治的真正对立物。正是在形式法律这一意义上的法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。

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由此而来的必然而且仅在表面上看来有点荒谬的结果是，在法律面前的形式上的平等，是和政府有意识地致力于使各种人在物质上或实质上达到平等的活动相冲突并在事实上是不相容的，而且任何旨在实现公平分配的重大理想的政策，必定会导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果，必须给予他们不同的待遇。给予不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。不能否认：法治产生经济上的不平等——关于这一点唯一的解释就是这种不平等并不是为了要用特定的方法影响特定的人们而设计出来的。很重要而又很具典型性的是，社会主义者（和纳粹党人）常常反对“纯粹的”形式上的公平，他们常常攻击那种对于某些人应当多么富裕不表示态度的法律，①他们总是要求“法律的社会化”，攻击司法的独立，同时支持所有像“自由权利学派”（Freirechtsschule）那种破坏法治的运动。

①因此，当国家社会主义的法律理论家施密特把“公平的国家”的国家社会主义理想和自由的法治国家（即“法治”）相对立时，并不是完全错误的——只是和形式上的公平相对立的那种公平，才必然意味着在人与人之间实行差别待遇。

甚至可以这样说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到过的一个例子，究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。

一方面是在法律面前形式上的公平和形式上的平等，另一方面是试图实现实质上的公平和平等的各种理想，这两者之间的冲突，也可以说明为什么关于“特权”的概念被普遍地混淆以及因此而引起的滥用。这里只提及这种滥用的一个最重要的例子，即把“特权”一词用于财产本身。从前有过的这种情形，地产只能由贵族阶级的成员占有，这当然是一种特权。又如在我们这个时代里，如果把某些商品的生产和出售的权利，由当局指定给某些人，这也是一种特权。但是私有财产是任何人根据同样的规则都能够获得的，因为只有某些人在取得私有财产方面成功了，就把私有财产本身称做一种特权，那就便“特权”这个字失去它的意义了。

特定影响之不能预见，是一个自由主义制度的形式法律最显著的特点，因为它能够帮助我们澄清另一个关于自由主义制度本质的糊涂观念，因而也是很重要的。这种观念认为自由主义的典型态度是政府的无为。究竟政府应当或者不应当“采取行动”或“干预”这个问题，提出了一个完全错误的选择对象，而“自由放任”一词是对于自由主义政策所依据原则的非常模糊不清的和容易引起误解的描述。每一个政府当然必须有所行动，而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动，并在制定自己的计划时，利用这种了解作为依据；其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用，而个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉，或者政府是否能够阻碍个人的努力。政府的管制度量衡（或用其它方法防止舞弊和欺诈）肯定地是在有所为，而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。但是在这一种情况下政府才是在遵守自由主义原则，而在第二种情况下，则没有。同样地，关于政府在生产方面所制订的大多数的普遍性的和永久性的规则——例如建筑管理条例或工厂法规，在特定情况下，它们也许是明智的或不明智的，但只要它们目的在于使其成为永久性的规则，并且并不是用来偏袒或损害某些个人的时候，它们并不和自由主义原则发生矛盾。除开不能预见的长期影响不谈，在这些情况下，也确实会出现能被人了解到的对于某些个人的短期影响。不过，对这种类型的法律来说，短期影响一般并不是（或至少不应当是）有决定作用的考虑。当这些当前的可以预见的影响与长期影响相比变得更为重要时，我们便接近了那种区别的界线，这种区别尽管在理论上是一清二楚的，但在实践上却显得模糊不清。

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